Libri di Gaetano Di Martino

Il codice dei contratti pubblici, nel recepire una norma europea, ha ammesso che l'operatore economico dimostri il possesso dei requisiti tecnici, economici e finanziari, necessari per l'affidamento e l'esecuzione di un appalto pubblico, anche utilizzando le risorse di altro soggetto, con ciò superando, parzialmente, il risalente principio della rilevanza delle qualità personali del contraente privato. Lo strumento, mediante cui il "prestito" delle medesime risorse avviene, è il «contratto di avvalimento», ai sensi dell'art. 89 cod. contr. pubbl. La natura di tale accordo è non poco controversa. Dottrina e giurisprudenza l'hanno qualificato, talvolta, contratto atipico, talaltra, più recentemente, tipico. Tuttavia, esso non può essere considerato, in senso stretto, tipico o atipico: l'«avvalimento», infatti, rappresenta, esclusivamente, la ragione pratica (la causa) di quell'atto di autonomia privata, che trasferisce i requisiti da un operatore all'altro. Per questo motivo, sono conclusi contratti tipici oppure atipici e la scelta, verso l'uno o l'altro schema negoziale, dipende, in primo luogo, dalla tipologia degli stessi requisiti, che sono, di volta in volta, richiesti dall'amministrazione aggiudicatrice. È frequente, peraltro, che siano combinati elementi di più tipi: tuttavia, proprio perché consente l'adempimento delle obbligazioni sorte dall'appalto pubblico, il contratto di avvalimento riceve, in parte, la disciplina dettata per quel rapporto (di appalto), particolarmente per ciò che concerne rischi e responsabilità, aggravati per l'operatore che concede la disponibilità delle proprie risorse. Gli accordi di avvalimento, in definitiva, vanno considerati come contratti transtipici, perché caratterizzati da una o più cause, definite dalla legge e (oppure) dalle parti, e dall'applicazione di una regolamentazione comune in materia di forma, di interpretazione, di rimedi avverso l'altrui inadempimento e di rischi contrattuali, che deriva dalla peculiare finalità dell'atto.

«Contributi critici di diritto civile» raccoglie scritti di avvocati, magistrati, notai e professori universitari, ognuno di essi appieno impegnati nella rispettiva professione e, quindi, evidentemente, con un proprio approccio ai temi affrontati, con un proprio angolo visuale. Molti di essi, come d'altronde gli stessi Curatori, hanno avuto, in primo luogo, una formazione e un'esperienza di studio e di ricerca nell'università, da alcuni tutt'ora coltivata, prima di intraprendere una professione forense.

Un recente istituto di derivazione comunitaria - l'"avvalimento" - consente ad un operatore economico di partecipare alle procedure di affidamento di appalti pubblici, pur senza essere direttamente dotato di taluni requisiti di idoneità richiesti dalla stazione appaltante. Lo stesso operatore economico, infatti, può dimostrare di disporre della capacità tecnica ed economica di altro soggetto, con la conseguenza che egli è in grado di realizzare un'opera o svolgere un servizio, che normalmente non potrebbe eseguire. Si tratta, com'è evidente, di forme di cooperazione tra imprese per certi versi nuove, che mirano ad aumentare la concorrenza e a consentire l'accesso di imprese di minore dimensione agli appalti di lavori, forniture e servizi, che hanno un valore più elevato rispetto a quelli da esse normalmente assunti. Il tema è, indubbiamente, interdisciplinare. Nel volume, pertanto, premessi alcuni riferimenti al recente riconoscimento, prima giurisprudenziale e poi normativo, dell'"avvalimento", si affronta il tema della natura giuridica del rapporto che intercorre tra l'impresa ausiliata e quella ausiliaria; si esamina, più in particolare, il delicato problema del rapporto tra autonomia privata, da una parte, e dimostrazione dei requisiti nell'ambito della partecipazione ad una gara per l'affidamento di appalti pubblici ed esecuzione della prestazione, dall'altra.