Giappichelli: Studi per un nuovo diritto amministrativo. Nuova serie

Il processo amministrativo originato dall’azione di annullamento, posta a presidio di interessi legittimi pretensivi, non consente, ancora oggi, la piena tutela della situazione giuridica soggettiva vantata dal privato, che risiede nell’ottenimento del provvedimento favorevole ad opera dell’amministrazione. Il presente saggio ha l’obiettivo di indagare le ragioni per cui è possibile un modello di tutela innovativo, in cui il processo amministrativo di annullamento, avente ad oggetto interessi legittimi pretensivi, sia in grado di fornire al privato piena tutela giurisdizionale nella fase dell’ottemperanza. Al fine di perseguire un simile obiettivo, la ricerca parte dall’esame dell’oggetto del processo amministrativo e, in particolare, della figura dell’interesse legittimo pretensivo nel prisma dell’oggetto di tale processo, per poi indagare il perimetro del giudicato amministrativo all’esito dell’annullamento del provvedimento sfavorevole ed illegittimo. All’esito di tali indagini, condotte con un approccio interdisciplinare, basato su un serrato confronto con gli istituti del processo civile, emergono le basi teoriche per individuare nell’ottemperanza la fase di chiusura, in ogni caso, del processo amministrativo di legittimità.

Il presente volume collettaneo indaga con metodo e diligenza le ragioni del segreto di Stato, il suo fondamento costituzionale e la sua ratio di sistema. La ricostruzione della disciplina, attraverso una inevitabile prospettiva di bilanciamento di contrapposti interessi costituzionalmente rilevanti e con un taglio multidisciplinare, rende possibile l’individuazione dei limiti alla trasparenza rispetto a uno strumento di garanzia dei diritti dei cittadini, coerente con l’impianto costituzionale, con la forma di governo parlamentare e con le recenti tendenze di rafforzamento del Governo e del Presidente del Consiglio. L’impianto trasversale dell’opera consente altresì di cogliere aspetti inediti e innovativi degli istituti interessati dalla disciplina, consentendo al lettore di indugiare con interesse su di un tema troppe volte trascurato e tralasciato.

L’Italia possiede un ricchissimo patrimonio culturale. Il suo territorio è sparso di beni culturali, molti dei quali dichiarati patrimonio dell’umanità. Di ciò era consapevole anche il Costituente, che volle dedicare particolare attenzione al fenomeno culturale nel suo complesso, prevedendo al contempo la tutela e la promozione della cultura, come anche della ricerca (art. 9), nonché la protezione della libertà dell’arte, della scienza e del loro insegnamento (art. 33). Dalla lettura delle disposizioni costituzionali è possibile ritenere che il patrimonio culturale realizzi compiutamente il valore unitario della Nazione, identificando la “cultura italiana” attraverso i beni e le tradizioni storiche e sociali. I profili organizzativi assumono fondamentale rilievo perché non solo debbono garantire la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale ma anche la sua trasmissione e conservazione nell’interesse delle future generazioni. Funzioni che sono oggi svolte sia tramite le istituzioni pubbliche (anche con strumenti di cooperazione valorizzati dal principio di sussidiarietà “verticale”) sia attraverso il coinvolgimento a vario titolo dei privati. A tal proposito, il Codice dei beni culturali e del paesaggio del 2004 ed il Codice dei contratti pubblici del 2016 accordano un ruolo rilevante ai privati, nella valorizzazione del patrimonio culturale, con varie tipologie di accordi e forme di partenariato.

Lo studio analizza i profili organizzativi, le competenze e le responsabilità dell'amministrazione sanitaria e degli operatori del settore in una prospettiva trasversale. Partendo dalla constatazione delle peculiarità del controverso diritto alla salute rispetto al quale la titolarità di funzioni, l'esercizio dei compiti ed attribuzioni implica soprattutto l'assunzione di responsabilità e doveri inderogabili nei confronti degli utenti, l'indagine affronta temi e questioni cruciali della materia ed illustra le prospettive del risk management nella transizione al modello digitale. Alla luce degli apporti dottrinali e giurisprudenziali e al netto delle riforme di settore e dei progetti di revisione attualmente in discussione, il lavoro intende offrire un contributo alla elaborazione di un modello organizzativo che sappia gestire la complessità del diritto alla salute con un'offerta di servizi, prestazioni e competenze adeguata rispetto alla domanda di salute ed alla pluralità dei bisogni da soddisfare sia nella situazione ordinaria che di emergenza sanitaria. Dall'analisi emergono, tuttavia, diverse criticità che affondano le loro radici nella crisi del ruolo e dell'attività dell'amministrazione sanitaria e della prestazione che potrebbero decretare l'insuccesso dei modelli organizzativi, di fatto allontanando il raggiungimento degli obiettivi attesi.

La formula ora per allora – espediente inventato dalla prassi per supplire una manchevolezza del nostro sistema di giustizia amministrativa – va utilizzata per indicare il provvedimento adottato in conformità alla normativa vigente in quel lasso di tempo che intercorre fra la fase di iniziativa dell’esercizio della funzione pubblica e l’istante immediatamente anteriore all’emissione del provvedimento stesso e non alla normativa in vigore al momento dell’emanazione di quest’ultimo. Il provvedimento ora per allora non va confuso con nessun fenomeno di retroattività.

Il provvedimento amministrativo «ora per allora», per mutamento della situazione di fatto, è quello emesso sul presupposto di una situazione esistente nella fase incoativa dell’esercizio della funzione amministrativa, ma radicalmente e definitivamente alteratasi al momento della sua emanazione, mentre il provvedimento amministrativo «ora per allora», per successione di norme è quello emanato in conformità alla disciplina vigente in un tempo passato, ma in contrasto con quella in vigore al momento della sua adozione. L’amministrazione sarà tenuta ad adottare provvedimenti siffatti quando nel corso del procedimento o del processo amministrativo si verifichino preclusioni o limitazioni di natura sostanziale che ostacolino l’operatività delle sopravvenienze di fatto o di diritto.

Dopo una sintetica ricostruzione dell’originario statuto di immunità della P.A., dei motivi che hanno portato al tramonto del dogma dell’irrisarcibilità dell’interesse legittimo, delle argomentazioni, con cui nel 1999 la Cassazione ha per la prima volta affermato la responsabilità aquiliana dell’Amministrazione in subiecta materia, e dei problemi frutto della svolta e tutt’ora irrisolti, sono affrontate criticamente due modalità di tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, che hanno ad oggetto rispettivamente la chance e l’affidamento. Se ne propone l’individuazione come meccanismi di risarcimento ad un interesse legittimo non più collegato solo al conseguimento di un bene della vita, ma comprendente anche le possibilità connesse ad un nuovo esercizio del potere secondo le più recenti suggestioni giurisprudenziali. Si esaminano poi le questioni collegate all’uso del binomio “regole di validità/regole di responsabilità” ed al superamento del principio di non interferenza tra le due tipologie di disposizioni in tema di trattamento risarcitorio dell’interesse legittimo. Infine, nelle conclusioni si afferma la necessità di mantenere fermo il criterio del collegamento con il potere nella definizione dell’interesse legittimo, al fine di evitare un improprio accostamento di questa situazione giuridica al diritto soggettivo. Tale evoluzione potrebbe infatti diminuire gli spazi tutela effettiva apprestati dall’ordinamento.

Le concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo, ossia le c.d. "concessioni balneari", sono note da tempo all'ordinamento italiano, che le ha tradizionalmente disciplinate sulla scorta della codificazione sulla navigazione marittima del 1942. Solo di recente esse hanno animato un vivace dibattito in seno alla dottrina amministrativistica, in merito alla necessità d'improntare all'evidenza pubblica le procedure di scelta dei concessionari. La regolazione delle concessioni balneari presenta attualmente chiaroscuri e tratti d'incompiutezza, nella misura in cui il legislatore statale non è pervenuto ad una normativa che contemperi i molteplici interessi, pubblici e privati, che convergono sul litorale con la tutela della concorrenza propugnata dalle Istituzioni dell'Unione europea. I plurimi interventi della giurisprudenza eurounitaria, costituzionale e amministrativa arricchiscono di contenuti una materia, la cui fisionomia stenta ancora ad essere compiutamente definita. Il volume intende altresì proporre alcune soluzioni alle principali tematiche in materia sia de iure condito, sia de iure condendo.

La ricerca si prefigge due obbiettivi: formulare il reato di abuso di ufficio in ossequio alla Costituzione e, in particolare, al principio di tassatività, di determinatezza e di prevedibilità della fattispecie penale; precludere definitivamente interpretazioni estensive ed elusive della fattispecie penale. A tal fine è necessario riformare il reato di abuso di ufficio utilizzando il criterio selettivo della specifica indicazione delle fonti violate, quello selettivo della puntuale indicazione dei provvedimenti invalidi e quello della precisa enucleazione delle patologie che lo affliggono. Inoltre, per arginare la tendenza giurisprudenziale a estendere l'interpretazione dell'impianto normativo oltre i confini che il legislatore ha stabilito, è necessario precisare che non integrano il reato di abuso di ufficio la violazione di legge indiretta e mediata, quella che consiste nella violazione di principi giuridici, di principi costituzionali, di eccesso di potere e di norme procedimentali e formali. L'intenzionalità deve costituire oggetto di prova diretta, vale a dire di prova non desunta dagli altri elementi della fattispecie penale astratta.

L'art. 80 del dig. n. 50/2016 prevede i motivi di esclusione dell'operatore economico dalla procedura di affidamento dei contratti pubblici per difetto dei requisiti di ordine generale. Lo studio dell'evoluzione normativa delle cause di esclusione ha evidenziato una tendenza a determinare in maniera più puntuale le fattispecie di esclusione. Il presente lavoro, oltre a ricostruire i connotati dei singoli motivi di esclusione, esamina la natura del potere valutativo della pubblica amministrazione. L'obiettivo perseguito è quello di assicurare una più efficace tutela giurisdizionale.