Edizioni Scientifiche Italiane: L'Europa del diritto

Il neocostituzionalismo sembra essere la panacea della contemporanea filosofia politica e del diritto. Per questo motivo Luis Prieto Sanchís preferisce parlare al plurale di neocostituzionalismi. Tale teoria, infatti, si presenta quale risposta globale e nuova proposta giuridico-culturale nei dibattiti più vari, ma non è una corrente unitaria. Non è un caso che sono definiti "neocostituzionalisti" autori profondamente diversi tra di loro, come Dworkin, MacCormick, Raz, Alexy, Nino, Ferrajoli e Zagrebelsky.

La globalizzazione trionfante modifica lo scenario giuridico internazionale, alterandone profondamente le articolazioni. Sono gli stessi contenuti e confini dei diritti nazionali e delle rispettive dogmatiche e dottrine a soffrire il mutamento. Dallo Stato nazionale stiamo passando a quello che Patrick Glenn ha chiamato nella sua ultima grande opera lo "Stato cosmopolita". Ma è uno Stato cosmopolita ancora uno "Stato" in senso proprio? E la scienza giuridica dello Stato nazionale (immersa nella prospettiva giuspositivista) è ancora capace di dar conto, ed operare efficacemente, con concetti che risalgono in buona misura allo statico e "sicuro" universo culturale del diciannovesimo secolo? Glenn non lo crede e segnala ciò che per lui è giusto una rivoluzione di paradigma. È la stessa logica del ragionamento giuridico che va ripensata, abbandonando le certezze essenzialistiche e deduttivistiche del pensiero occidentale (di matrice aristotelica). Quel modello di ragionamento - dice Glenn - veicola categorie formaliste che sono tipicamente quelle dell'ordine statale gerarchico e centralizzato. Ma la globalizzazione sembra condurci al di là di un ordine siffatto e piuttosto esige un pensiero fluido ed aperto, disponibile alla considerazione della defeasibility, della derogabilità della regola d'alta definizione e formalista propria dello Stato nazionale.

La figura dell'avvocato è tradizionalmente trascurata nella teoria del diritto. I suoi protagonisti sono piuttosto il legislatore, il giudice e l'autoproclamatosi "scienziato" del diritto, il professore. Legislatore e giudice importanti perché decidono, il professore stimato perché "conosce". Ma l'avvocato, ahinoi, né decide né "conosce". Troppo "pratico" per essere "scienziato", troppo di parte per decidere e produrre diritto. Cosicché per esempio Friedrich Carl von Savigny ne ha una pessima considerazione. Ma anche Hans Kelsen o Herbert Hart non sono da meno. Di lui non si parla. Nondimeno l'avvocato rimane lì al centro dell'esperienza giuridica, che è la controversia, e con lui gli interstizi nei quali si presenta talvolta drammaticamente il dilemma morale non a lato, bensì dentro del diritto. Di ciò si occupa o dovrebbe occuparsi la deontologia della professione forense, la cui riflessività giusfilosofica è però, soprattutto in tempi di giuspositivismo, considerevolmente bassa. Ed allora è la filosofia morale che ne tratta, ed intelligentemente e finemente. Innanzitutto oggi nel mondo anglo-americano. Katherine Kruse ci parla di un ultimo sviluppo degli studi di "legal ethics" (la nostra deontologia per l'appunto), sviluppo promosso dalla teoria e filosofia del diritto.

Dopo anni di condanna dell'"essenzialismo", considerato peccato gravissimo dell'analisi teorica, la filosofia del diritto nel suo dibattito contemporaneo ha ripreso a dirigere la sua attenzione alla questione della "natura" che i concetti in qualche modo spiegano o esplicitano, e che non può farsi consistere nella mera registrazione di usi linguistici.

Sembra che i tempi che la storia ci affida non siano i più propizi al costituzionalismo. Questo si trova oggi a fronteggiare sfide all'interno ed all'esterno della compagine statale nazionale. All'interno di questa il potere e la legittimità dei parlamenti sembra rapidamente erodersi, sbilanciando il dispositivo giuridico verso una prevalenza dell'esecutivo e dell'ordine giudiziario. La crisi dei partiti politici, o il loro rimodellamento, si ripercuote sull'assemblea legislativa, alterandone i caratteri fondativi e giustificativi. È come se i modi del diritto costituzionale e dello Stato di diritto non fossero più adeguati alla vastità, all'urgenza ed alla caoticità degli interventi pubblici.

Viviamo in tempi sempre più incerti e difficili. Certezze d'un tempo si stanno sgretolando insieme allo Stato sociale cui queste erano collegate. E lo Stato sociale si fa fragile perché è la sua qualità principale ad essere attaccata e rimaneggiata al ribasso, la capacità di ascrivere diritti sociali ai cittadini e sì pure agli stranieri, ché i diritti sociali sono stati pensati almeno in via di principio come universali. Tutto ciò però è teoricamente e politicamente controverso. Nelle due lezioni che qui si pubblicano è questo il tema che si affronta, della pregnanza e complessità, concettuale ed istituzionale, di strumenti che la cittadinanza si era data per accedere ad un modello di ordine politico imperniato sulla ridistribuzione della ricchezza e del potere materiale.

Si pubblicano qui gli "atti" di un seminario organizzato dall'Università di Catanzaro e tenuto a Copanello nel luglio del 2010 sull'opera di Martti Koskenniemi, probabilmente il più influente e stimolante teorico contemporaneo del diritto internazionale, con la partecipazione dello stesso studioso finlandese. Il tema è la concettualizzazione del diritto internazionale, una disciplina ed una pratica - com'è noto - dallo statuto epistemologico e normativo assai fragile. Ancora nel 1961 H.L.A. Hart, il grande "jurisprudent" britannico, nel suo libro "The Concept of Law" metteva in forse la giuridicità del "diritto" internazionale. Ciò contro Hans Kelsen, che invece addirittura colloca il diritto internazionale al vertice del suo ordinamento gerarchico di livelli giuridico positivi.

Le istituzioni dell'Unione Europea si sono vieppiù arrogate poteri e competenze che sembravano un tempo appannaggio esclusivo della sovranità statale. Ciò è stato innanzitutto il risultato di una serie costante (e crescente in intensità e pretese) di decisioni giudiziali della Corte Europea con sede in Lussemburgo. A partire dalla dottrina dell'effetto diretto e della supremazia del diritto comunitario primario (in origine il Trattato di Roma) il tribunale del Lussemburgo si è pensato ed ha agito come una sorta di corte costituzionale capace di valutare la legislazione ordinaria nella sua conformità alle norme comunitarie. Ciò ovviamente non poteva non avere un impatto profondo e vasto sulla dinamica e la cultura costituzionale degli Stati membri.

I mutamenti dettati dai processi di globalizzazione hanno prodotto una nuova forma di pluralismo giuridico, caratterizzata da un'estesa e diffusa normatività, che coinvolge una molteplicità di attori sociali e prefigura una policentricità dei luoghi di produzione legislativa. L'analisi di una realtà complessa come quella odierna è sviluppata da Valentin Petev attraverso la configurazione di un'ontologia post-metafisica, per la quale il diritto si prospetta come un'ampia istituzione sociale, comprensiva di elementi normativi, aspetti organizzativi e fattori valoriali. La natura sociale ed etica del diritto, derivante dai discorsi politici razionali fondati sui principi dell'argomentazione, costituisce poi la base per la costruzione, all'interno di un ordine politico ispirato ai principi di democrazia, di un sistema di giustizia sociale, inteso in termini socio-assiologici, e pertanto capace di limitare i rilievi critici degli schemi proposti dalle concezioni politiche come quella di Rawls. Si traccia, in tal modo, la strada per pervenire alla formazione di un modello articolato di società globale, diretto all'attuazione dei valori di libertà, eticità e solidarietà, al fine di consentire all'uomo del tempo attuale di condurre una vita buona.