Edizioni Scientifiche Italiane: L'Europa del diritto

Cos'è l'ordine sociale? E come nasce? E poi esso presuppone necessariamente un ordinatore, e dunque una qualche forma di autorità, oppure è possibile che si dia un ordine spontaneo? In questo saggio, agile ma denso, il filosofo Kurt Bayertz si confronta con queste domande, e prova a rispondervi in modo originale, coinvolgendo il lettore in un articolato ragionamento che innesca a partire dal raffronto tra due fotografie, che sembrano raffigurare differenti paradigmi di disposizione ordinata. Lo scopo dell'argomentazione è dimostrare che quella che Bayertz definisce la teoria egemone della tradizione di pensiero europea, ossia l'idea che l'ordine sociale presuppone necessariamente un regolatore e dipende quindi dalla volontà di un'autorità - ciò che l'Autore chiama "sillogismo autoritario" -, non può essere sostenuta. L'ordine sociale, che è, sì, relativo ma non del tutto contingente, può anche darsi spontaneo, ossia può promanare dalla semplice convergenza delle decisioni, non necessariamente concertate collettivamente, dei singoli partecipanti a determinate prassi umane, che condividono certi basilari interessi antropologici.

Esiste oggi una società democratica europea? In caso affermativo, è possibile interpretare l'art. 2 TUE come il fondamento normativo di tale società? Armin von Bogdandy con il contributo di apertura - che prende le mosse dal suo Strukturwandel des öffentlichen Rechts. Entstehung und Demokratisierung der europäischen Gesellschaft (Suhrkamp, Berlino, 2022), uno dei testi più interessanti sul piano dell'attuale riflessione giuridica - affronta questi quesiti e fornisce importanti spunti di riflessione sulla corretta chiave di lettura da utilizzare per inquadrare le questioni poste. Su questo binario si innestano i contributi di Agustín José Menéndez, Costanza Margiotta, Joana Mendes e Blanca Rodríguez-Ruiz, coinvolgendo il lettore in una analisi che tocca interessanti questioni relative alla crisi del processo di integrazione dell'Unione Europe.

In questo breve saggio Brian Leiter getta uno sguardo profondamente realista sulla funzione dei giudici nelle democrazie contemporanee. Per un verso, svelando i meccanismi "tribali" che guidano i risultati elettorali la prospettiva realista permette all'autore di superare i tradizionali timori relativi ad eventuali tendenze contro-maggioritarie dell'attività dei giudici. Per altro verso, la concezione realista del diritto impone di riconoscere la centralità delle opinioni morali e politiche dei giudici nell'esercizio del controllo giurisdizionale sull'operato del legislatore. Su queste basi, Leiter propone un modello - schematico ma tendente all'esaustività - per inquadrare lo svolgimento dell'attività giurisdizionale in funzione delle preferenze personali dei giudici in rapporto con il tipo di democrazia in cui si trovano.

In questo volumetto si presenta ai lettori italiani la traduzione di un articolo (originariamente pubblicato per il "Cambridge Law Journal") in cui l'autore affronta il tema, sempre attuale e mai definitivo, della effettiva capacità, da parte del diritto, di guidare e orientare le condotte degli agenti, alla luce degli sviluppi tecnologici della realtà contemporanea. Il paradigma normativo su cui si fonderebbe il diritto occidentale verterebbe in uno stato di crisi determinato dalla convergenza di una serie di fattori. Fra gli altri, l'avanzare dei complessi meccanismi di intelligenza artificiale e lo sviluppo dei sistemi di tecnologia informatica, che l'autore esamina unitamente alle proposte teoriche e filosofiche del pensatore francese Michel Foucault. La congiunzione di questi due ambiti di indagine conduce al necessario interrogativo concernente il ruolo da attribuire alla sfera giuridica e alle sue tipiche modalità di regolamentazione, dinanzi all'accrescimento della così detta 'gestione tecnologica' e al suo proposito di amministrare, in modo alternativo, lo spazio di agire dei cittadini e dei soggetti di diritto. Laddove spinta alle sue estreme conseguenze, l'analisi implicherebbe, appunto, la costatazione del venir meno, della 'morte' del diritto, nella sua accezione tradizionale e nelle sue consuete caratteristiche paradigmatiche.

In questo volumetto si raccolgono quattro contributi che vertono sulla questione della pandemia e della politica e dei diritti che con questa si confrontano. L'emergenza sanitaria pone in maniera drammatica la questione della morale pubblica come àncora delle deliberazioni pubbliche. Ciò è particolarmente evidente, e tragico, nelle decisioni rispetto all'accesso alla terapia intensiva ed all'uso dei ventilatori, dovendo "selezionare" i pazienti da proteggere in situazioni di scarsità di risorse. Uguali drammatici dilemmi si presentano allorché si tratta di limitare le libertà fondamentali dei cittadini per salvaguardarne la salute e la vita. Lo Stato democratico ha dunque a che fare con l'"eccezione" e deve trattarla nel quadro della legalità costituzionale, e tuttavia in qualche modo dilatando i limiti entro i quali l'azione prescrittiva dello Stato possa proiettarsi legittima. La tensione tra diritti di varia natura e poi tra diritti e beni collettivi ci fa urtare contro le pareti ultime di accettabilità dell'ordine costituzionale. Ciò crea sconcerto tra i cittadini e dilata gli spazi per la diffusione di politiche avventuriste e "populiste", le quali tra l'altro si servono profusamente della astuta manipolazione di mezze verità, o di menzogne vere e proprie: la verità viene degradata allora a "post-verità". Tuttavia, se i diritti costituzionali sono messi in forse e paiono disarmati dall'emergenza pandemica, del pari la categoria dei diritti soggettivi, spesso applicati e concepiti - secondo un'ottica neoliberale - come diritti "patrimoniali", di imprenditori o consumatori, sembra non essere più in grado di provvedere ai bisogni del tempo della pandemia. Gli interessi che questa porta sulla scena non guadagnano in evidenza mediante la celebrazione dell'autonomia privata, o col rinvio alla figura dell'imprenditore di se stesso, o del soggetto di atti di consumo, o di compravendita, all'interno di un tessuto sociale essenzialmente riformulato come mercato altamente competitivo. Non è la concorrenza il modello appropriato per salvarci dalla malattia, e nemmeno lo scambio di merci, o il paradigma sinallagmatico; bensì la cura. Noli me tangere, "non mi toccare", regola del tempo della pandemia, da imperativo egocentrico deve trasformarsi necessariamente in atto di solidarietà.

A partire dall'affermarsi di un paradigma nuovo di Stato di diritto centrato sulla costituzione e sulla costituzionalizzazione di diritti fondamentali sì pienamente esecutivi ed azionabili, e dunque dall'emergenza di un intenso controllo giurisdizionale delle leggi, il ragionamento del giudice ha assunto una rilevanza ed una pregnanza finora sconosciuta all'interno della modernità giuridica. Lo Stato moderno si afferma innanzitutto come Stato legislativo, e il suo materiale giuridico primigenio e supremo è la Legge. In questo quadro il giudice è tendenzialmente, come dice ancora Max Weber una sorta di automa che riproduce il dettato del legislatore, una macchina di ripetizione della norma di legge. Ma con la costituzione dei diritti fondamentali, garantita da una corte di giustizia la funzione giurisdizionale si arricchisce di competenze e di tecniche interpretative. E dinanzi alla proclamata operatività dei diritti fondamentali trasforma prima questi in pretese «oggettive», poi in «valori» e «princìpi». Ma come applicare questi diritti che ora non sono più azionati dai loro titolari, i cittadini, perché comunque «oggettivi», e che si configurano come «princìpi»? Dalla sussunzione tradizionalmente usata per applicare le norme, «regole» - si dice ora -, si passa alla «ponderazione». Il passaggio dall'una all'altra forma di ragionamento giuridico viene approvata e certificata da più di una corte, non senza spesso l'entusiasmo del neofita. Ma cos'è la «ponderazione»? Siamo sicuri ch'essa come tecnica applicativa non sottoponga il diritto e la sua funzione ad una tensione e «torsione» eccessiva e non dia luogo a forme di autocompiacimento giudiziale?

Questo saggio è un tentativo di riconsiderare la nozione di evoluzione del diritto alla luce di una prospettiva normativa, non funzionale o funzionalistica. Il discorso sull'evoluzione del diritto viene così sganciato da qualsiasi ancoramento in una Weltanschauung finalistica della storia, ovvero in una cosmologia darwiniana, oppure ancora in una teoria sistemica od autopoietica per cui il fenomeno giuridico sarebbe il progressivo svolgimento di accresciuta complessità. L'evoluzione del diritto è piuttosto interpretata e studiata come modificazione (e progressione e miglioramento) puntuale, molecolare - se si vuole -, tra due specifiche coordinate temporali. A tal fine nessuna grande teoria è messa in gioco; non si presuppone alcuna teleologia interna alla natura umana né alla storia della società. Non c'è «immanenza del divenire» né «destino dell'Essere», né tantomeno «Provvidenza», nelle vicissitudini della storia al di là di ciò che in essa apportano i soggetti coinvolti. La storia non garantisce la razionalità e le virtù del diritto. L'evoluzione emerge piuttosto nella «pretesa di progresso» che può identificarsi come condizione pragmatica di validità del discorso e dell'atto giuridico. La filosofia della storia del diritto, se c'è, risiede non in una narrativa di epoche e stadi che si susseguono secondo un piano generale, bensì nel fatto modesto, nondimeno denso di implicazioni normative, che l'uso e l'applicazione della norma giuridica si dà con pretesa di giustizia ed in un orizzonte di speranza.

Nel volume viene pubblicato il testo della conferenza che Jean-Yves Chérot ha tenuto il 7 aprile 2017 all'Università di Catanzaro. L'autore esamina il positivismo giuridico contemporaneo, allo scopo di mettere in rilievo la differenza esistente con il giuspositivismo classico. Sottolinea, perciò, la preminenza dell'assenza di valore morale delle tesi sostanziali del positivismo giuridico sulla validità del diritto e, dopo aver prospettato i termini della metodologia descrittiva e neutra sul piano morale, approfondisce le principali critiche rivolte a tale approccio. Procede, quindi, alla presentazione delle differenti teorie riguardanti la neutralità metodologica, per poi analizzare nel dettaglio i dibattiti che si sono sviluppati. Per giungere alla conclusione che il positivismo giuridico contemporaneo è una concezione insuperata, perché, definita dalla tesi delle fonti sociali del diritto e dalla convenzionalità, fornisce una spiegazione plausibile dell'ordinario concetto di diritto e la migliore valutazione possibile, concettuale ed empirica, delle pratiche del giudizio, senza ricorrere, peraltro, a verità morali, principi trascendentali o presupposti metafisici.

Il volume accoglie due saggi di Gerald J. Postema, per la prima volta resi disponibili al lettore italiano. Si tratta di riflessioni sui temi della sistematicità del diritto e del principio di legalità, che l'Autore propone con lucidità di pensiero e originalità. Nel primo saggio, Postema riannoda i fili della tradizione del pensiero di common law per argomentarne la pretesa di intrinseca sistematicità. Se Holland definisce il common law come un «caos con un indice completo», e altri studiosi, da Bentham a Birks, ne lamentano l'assenza di sistema e la tendenza all'affastellamento disordinato di categorie giuridiche, Postema ne coglie la vocazione sistematica. Su questa linea, quindi, l'Autore critica anche la risoluta difesa di una posizione anti-teorica e di tendenziale resistenza alla sistematizzazione che avanzano alcuni studiosi contemporanei. Il problema del principio di legalità è, invece, l'argomento affrontato da Postema nel secondo saggio.

Il volume raccoglie gli "atti" del seminario di studi «Norma mundi. La lotta per il diritto internazionale», organizzato dall'Università "Magna Graecia" di Catanzaro nell'ambito del corso del Dottorato di ricerca in «Teoria del Diritto e Ordine Giuridico ed Economico Europeo», e tenuto a Catanzaro nel giugno del 2016. Il tema affrontato riguarda la questione esistenziale del diritto internazionale; una problematica che da sempre affascina e al contempo assilla il teorico del diritto, giacché, forse come nessun altro ramo del sapere giuridico, ripropone tutti i problemi fondamentali della natura del diritto, e con un'intensità singolare. Non è forse un caso che illustri pensatori, come Kant e Rousseau, e filosofi del diritto, tra cui Rawls e Dworkin, ne abbiano fatto una sorta di "clausola di chiusura" del proprio pensiero, a cui dedicare le riflessioni più mature.

Contrapposto al giusnaturalismo, il positivismo giuridico rappresenta la bandiera della modernità nella sua lotta per la riconcettualizzazione dell'esperienza giuridica come diritto radicalmente posto. Wil Waluchow muove la sua analisi percorrendo le tappe principali del giuspositivismo: dall'affermazione antigiusnaturalistica della «tesi della separazione», presentata nelle opere di Bentham e Austin, al progetto antiautoritario riformato di Hart, sino alle critiche di Dworkin e la conseguente scissione tra positivismo giuridico inclusivo e positivismo giuridico esclusivo.