Cacucci: Strumenti e modelli di diritto dell’economia

Il nostro ordinamento ha accolto i vocaboli “trasparenza” e “sostenibilità” – che rappresentano il fil rouge della presente ricerca – e che, oramai, confluiscono in ogni rivolo del sapere giuridico. Il proposito del volume è di analizzare se e come la trasparenza e la sostenibilità abbiano modificato il sistema bancario. Più specificamente, la ricerca di seguito condotta intende indagare come il mercato stia mutando alla luce della transizione verso un sistema sostenibile e digitale e quale sia il ruolo della trasparenza in tale contesto.

Muovendo dalla ricostruzione delle tappe della progressiva integrazione dei sistemi economici europei e dalle vicende della costruzione dell’Unione monetaria, il volume illustra le complesse tecnicalità del sistema europeo di vigilanza finanziaria che si è andato consolidando negli ultimi anni. In questo quadro, l’Unione bancaria europea rappresenta la risposta che gli Stati membri hanno dato alle recenti crisi economiche e finanziarie, oltre che il naturale completamento dell’Unione economica e monetaria (UEM). La finalità di creare un corpo di regole comuni per la gestione di future crisi si scontra, tuttavia, con l’assenza di una vera e propria unione politica. Quale poi il ruolo della Banca centrale europea, che sembra sempre più diventare un’autorità “politica”? Su questo e su altri interrogativi il volume si propone di riflettere anche alla luce della crisi pandemica e degli ultimi travagliati avvenimenti politici europei”.

A seguito delle conseguenze negative prodotte sul piano economico dalla pandemia da Covid-19, ci si pone il problema di identificare adeguate forme di finanziamento alle PMI al fine di assicurare a queste ultime la liquidità necessaria per lo svolgimento della propria attività. L’indagine, pertanto, si propone di analizzare in chiave critica il quadro normativo di riferimento in materia, il quale non appare sempre coerente con le istanze di provenienza europea. Specifica attenzione viene riposta nella Riforma Minibond, il cui successo – si ritiene – appare inevitabilmente correlato al rinnovamento dell’impianto disciplinare, così come delineato dalla normativa di diritto societario. L’opera, dunque, è destinata all’ampia platea di studiosi e operatori del settore finanziario interessati all’analisi della complessa tematica degli strumenti alternativi al tradizionale finanziamento bancario.

Il volume analizza l’impatto che il Fintech ha sulla consulenza finanziaria. La c.d. rivoluzione digitale influenza anche questo servizio che, pertanto, si trasforma. Il mercato si popola di robo consulenti che possono essere classificati in: robo advisors puri; cyborg advisors; robo for advisors, a seconda del livello di interazione della macchina con l’essere umano. Il passaggio dalla consulenza tradizionale alla robo advisory è una tra le possibili angolazioni da cui osservare i cambiamenti in atto nel mercato finanziario.

L’analisi, muovendo dal dato positivo (segnatamente da quello regolamentare) e dall’esperienza comparatistica di Oltreoceano nonché dall’esame di talune fattispecie come quella della CQS/CQP, tenta di porre a fuoco un tema ancora poco esplorato dalla dottrina di settore. Si tratta della conformazione della c.d. funzione di compliance, che trae le sue origini nella progressiva evoluzione della “organizzazione” (adeguata e proporzionata) dell’impresa bancaria e dei gruppi bancari. Prendendo le mosse dal controllo interno delle società di “diritto comune”, il mercato bancario e finanziario, segnato da potenti e cicliche crisi, ha richiesto, nel tempo, una vera e propria “istituzionalizzazione” del presidio di compliance, al fine di mitigare il rischio legale e quello reputazionale e di valorizzare la conformità dell’agere imprenditoriale alla normativa lato sensu intesa.

La compensazione nelle procedure concorsuali costituisce un rilevante strumento di tutela del creditore, il quale – grazie alla funzione di garanzia svolta dal meccanismo compensativo – vede la propria posizione, nei limiti della concorrenza dei due debiti (pro concurrenti quantitate), regolata senza dover subire la falcidia concorsuale. Il codice della crisi d’impresa, di cui al d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, reca talune modifiche rispetto alla corrispondente disposizione contenuta nel R.D. 16 marzo 1942, n. 267. L’opera propone una ricognizione dei risultati interpretativi raggiunti nel vigore della disposizione del 1942 (passata indenne alla riforma organica delle procedure concorsuali del 2006-2007 e oggi sottoposta a revisione), anche al fine di saggiarne la tenuta nel contesto normativo di prossima applicazione.

L'opera affronta il tema della trasparenza dei contratti e dei mercati bancari e finanziari sotto il particolare e poco esplorato profilo delle complesse dinamiche che, in questo settore più che in altri, connotano il rapporto tra mercato e contratto e l'interazione tra tutela della concorrenza, regolazione autoritativa dei mercati e autonomia privata. L'analisi dell'evoluzione dell'azione pubblica di governo dell'economia, che, dismesse le dirette partecipazioni nelle attività economiche, assume le forme della regolazione autoritativa di mercati liberalizzati e privatizzati, è volta ad evidenziare come tale azione sia giunta ad incidere sull'autonomia privata funzionalizzando il contratto, e attraverso di esso l'intero sistema-mercato, alla realizzazione di interessi pubblici, tra cui in primo luogo la tutela della concorrenza, a garanzia della stabilità, efficienza e integrazione dei mercati nonché dell'efficace tutela dei consumatori. La concorrenza, elevata a interesse pubblico fondamentale e principio giuridico generale, diviene così primario obiettivo di politica legislativa sulla cui base si misura l'ammissibilità di limitazioni della libertà di iniziativa economica e dell'autonomia privata con atti di regolazione dei mercati, ancora prevalentemente considerati fonte normativa secondaria. Esaminata la nozione giuridica di trasparenza e la sua rilevanza centrale con specifico riferimento ai mercati bancario e finanziario, l'indagine dell'evoluzione del quadro normativo di riferimento si sofferma sugli interventi del legislatore europeo successivi alla recente crisi finanziaria che attribuiscono alla trasparenza una nuova centralità andando ben oltre la tecnica della eteroconformazione del contratto per introdurre misure di controllo su strutture organizzative e gestione di banche e intermediari finanziari al fine di garantirne correttezza di comportamento ma anche sana e prudente gestione. L'analisi, infine, dell'evoluzione del sistema di vigilanza finanziaria europea si sofferma, con considerazioni de iure condendo, sul recente passaggio dalla vigilanza nazionale armonizzata all'Unione bancaria europea che, con un deciso rafforzamento della scelta federalista, segna una discontinuità nella storia del diritto bancario europeo, andando oltre le finalità di un mercato unico per volgere al più ambizioso obiettivo di un'effettiva integrazione europea, unica possibile risposta alle sfide poste dalla globalizzazione dei mercati.

Recenti dinamiche della regolazione dei mercati segnalano una tendenza dell'ordinamento a ripristinare forme di governo pubblico dell'economia che sembravano definitivamente superate, e che restituiscono allo Stato strumenti di intervento particolarmente incisivi, affidati non più all'Esecutivo ma ad alcune Autorità amministrative indipendenti. Nel settore dei contratti pubblici e della trasparenza, le norme vigenti e gli indirizzi applicativi seguiti dall'ANAC realizzano una dilatazione del comparto pubblico sia in senso soggettivo, sia in senso oggettivo. Per altri versi, la disciplina della concorrenza modella la regolazione di taluni settori di mercato secondo "un approccio sostanzialmente statocentrico". Ne hanno fatto le spese le autonomie regionali, e più di recente le autonomie sociali: l'esercizio dei penetranti poteri sanzionatori dell'AGCM presenta connotati conformativi della regolazione dei servizi professionali in grado di comprimere fortemente l'autonomia deontologica delle categorie professionali. Altre forme e momenti di compressione delle autonomie possono essere osservati nel processo di riordino delle Camere di commercio, autonomie funzionali sacrificate alle esigenze di contenimento della finanza pubblica, e nella pur improrogabile riforma delle banche popolari, dove singolari poteri di regolazione "in deroga alla legge" sono espressamente attribuiti alla Banca d'Italia. Altri casi consentono di rilevare come, nel quadro di un dibattuto pubblico superficiale, la crisi economica divenga, accanto alla trasparenza ed alla concorrenza, ulteriore fattore di legittimazione delle politiche di regolazione; anche a costo di condurre a soluzioni incoerenti rispetto alla necessità di garantire la libertà di iniziativa economica e l'autonomia delle imprese attraverso la tutela dell'affidamento in un quadro di regole chiaro e tendenzialmente stabile.

La crisi finanziaria deflagrata nel 2008 ha evidenziato il complesso livello di interrelazioni del mercato finanziario su scala mondiale e posto il problema di incrementarne la resilienza. I fora tradizionalmente deputati a discutere sul futuro della regolamentazione ne hanno guidato il rinnovo focalizzandosi sull'obiettivo di spezzare il connubio tra azzardo morale e status di "immortalità" proprio delle istituzioni finanziarie di rilevanza sistemica. Dopo un decennio di riforme, gli standard-setter globali avvertono come vicina la meta: «the development of policies to help ensure that systemically important financial institutions (SIFIs) can be resolved without wider disruption if they fail is largely complete» (Financial stability board, 2017). Siamo dunque all'epilogo del "too big to fail"? A questa domanda prova a rispondere questo lavoro, muovendo anzitutto dall'iter seguito nei consessi internazionali per la definizione di un quadro giuridico applicabile alle istituzioni finanziarie di rilevanza sistemica, e in particolare alle banche globali, sul piano della c.d. soft law. Lo studio continua con la ricerca dei punti di contatto e dei condizionamenti reciproci con il coevo processo di rinnovamento dell'ordinamento bancario dell'Unione europea, considerato come una sorta di cartina di tornasole del grado di recepimento delle "raccomandazioni" internazionali. Il successivo approfondimento del dato fenomenologico è volto anche a valutare le possibili ripercussioni degli accresciuti presidi regolamentari sulle scelte degli intermediari. Dall'analisi emerge, da un lato, il rafforzamento del governo sull'economia globalizzata e la sua influenza nella realizzazione di storiche trasformazioni in sede europea, nonché, dall'altro lato, la difficoltà per la riforma di andare oltre la propria ombra con scelte risolutive delle cause determinanti la devastante crisi di dieci anni fa. Il parallelo tra l'essere e il dover essere mostrerà infatti criticità sul piano degli obiettivi (presunzione di bloccare l'impatto sistemico delle crisi bancarie con il bail-in), degli strumenti a disposizione delle autorità nazionali/transnazionali di vigilanza (lacunosi o di complicata esecuzione) e della portata dell'intervento regolatorio su aspetti cruciali, quali ad esempio l'interconnessione, la finanza marked-based e i modelli d'intermediazione.

Il volume affronta il tema della regolazione del trattamento dei dati personali nei mercati finanziari, ponendo in evidenza la pluralità degli interessi coinvolti nei rapporti economici e le esigenze di tutela dei diritti della persona. Con il recente Regolamento (UE) 2016/679, la normativa sul trattamento dei dati personali è ormai divenuta una nuova fonte di regolazione del mercato e dell’operato delle imprese finanziarie, così da generare nuovi limiti all’autonomia dei privati nelle dinamiche commerciali e inedite occasioni di sfruttamento economico delle informazioni nei processi produttivi aziendali. L’assunto è verificato attraverso l’esame della recente disciplina Ue sulle nuove tecniche di impiego dei dati personali nei mercati finanziari quali, ad esempio, la dematerializzazione dei documenti, i big data, la biometria bancaria, il cloud computing. Lo studio si concentra sulla peculiarità del bilanciamento di interessi del cliente, riconducibili al «diritto alla protezione dei dati personali», e di quelli dell'impresa, riferibili al diritto di iniziativa economica, tenendo conto della necessità di assicurare la stabilità e l'efficienza dei mercati finanziari. L'autore sostiene che sia proprio la necessità di contemperare tali interessi a dover indurre a riconoscere una maggiore libertà nel trattare i dati personali dei clienti alle imprese finanziarie, rispetto agli altri operatori del mercato, con la finalità di garantire una maggiore effettività al diritto al risparmio.

Il lavoro analizza le principali questioni sorte nella prassi applicativa della disciplina anti usura nei contratti bancari. Dopo aver ricostruito la travagliata evoluzione del quadro normativo di riferimento per effetto dei plurimi interventi di tutti i diversi formanti dell’ordinamento, l’autore affronta specificatamente la vexata quaestio dell’esatta individuazione dei criteri di determinazione del c.d. “tasso soglia”, con particolare riferimento alla complessa problematica dell’inclusione, tra le voci di costo del credito bancario, delle commissioni di massimo scoperto, nonché della rilevanza degli interessi di mora, con l’obiettivo di pervenire a soluzioni interpretative coerenti sul piano dell’ermeneutica sistematica ed assiologica. In questa prospettiva, una particolare attenzione è riservata al ruolo che la Banca d’Italia svolge nel complesso procedimento di determinazione delle soglie usurarie.

L'opera analizza il tema della cooperazione bancaria affrontando le nuove questioni sorte a seguito dell'adozione della riforma delle banche popolari e della riforma delle banche di credito cooperativo e indagando l'attuale funzione socio-economico svolta da tali istituti di credito all'interno del sistema bancario. Vengono esaminate tanto le origini della cooperazione di credito quanto le peculiarità dei due modelli di banche cooperative previste dal Testo Unico, al fine di individuare la ratio alla base della scelta legislativa di riformare entrambe le discipline di riferimento. L'indagine si sofferma, altresì, sulle nuove regole che ora trovano applicazione rispetto alle banche popolari che mantengono tale forma giuridica e sulle nuove regole applicate alle banche di credito cooperativo, in particolare quelle concernenti il nuovo gruppo bancario cooperativo. In questa prospettiva particolare attenzione viene rivolta alle tendenze del legislatore comunitario e dei regulators bancari internazionali per cercare di comprendere quale sarà il destino delle banche popolari e delle banche di credito cooperativo.