Mucchi Editore: Piccole conferenze

Il volume raccoglie gli interventi tenuti in occasione dell'incontro di studio dedicato alla dottrina di Sergio Fois organizzato nell'autunno del 2011 presso la facoltà di giurisprudenza dell'Università di Modena e Reggio Emilia. In tale contesto, sono stati ripresi alcuni dei temi centrali nel pensiero dell'autore, che si contraddistingue per una decisa impronta individualistica di matrice liberale e per l'attenzione costantemente riservata, da un lato, alla problematica delle libertà e, dall'altro lato, agli istituti giuridici che ne costituiscono l'essenziale presidio nell'ambito dello Stato democratico di diritto....

Il concetto di rappresentanza si situa al cuore della costruzione della nozione di Stato moderno: tutti i teorici e i filosofi dello Stato moderno hanno sviluppato una teoria della rappresentanza. Così, per Hobbes lo Stato è un organismo artificiale che non può parlare se non per il tramite dei suoi rappresentanti. Una siffatta costruzione dello Stato moderno non è tuttavia opera dei soli filosofi. Anche i giuristi vi hanno partecipato sviluppando, nell'ambito del diritto costituzionale, una dottrina sulla rappresentanza (così come essi hanno elaborato una dottrina della sovranità). Così facendo, tuttavia, essi non hanno semplicemente dato vita ad una dottrina sintetica della rappresentanza, bensì hanno costruito empiricamente una dottrina della rappresentanza in relazione a quella della sovranità...

Nello Stato costituzionale delle libertà l'autonomia è un'idea "fondativa" in un duplice senso: da una parte perché 'democrazia' significa auto-regolazione della comunità politica nel suo complesso, dall'altra perché i diritti fondamentali servono all'auto-determinazione del singolo nella gestione della propria esistenza. Tale Stato diviene un "ordinamento azzardato" soprattutto perché rinuncia tanto alle limitazioni contenutistiche all'esercizio dei diritti fondamentali, quanto alla pretesa (avanzata in passato) d'una identificazione interiore dei consociati coi valori dell'ordinamento statale: al cittadino non si chiede nulla di più che il rispetto del diritto. Quali elementi di coesione, quali vincoli interni della comunità politica possono allora far da credibile contrappeso alle tendenze centrifughe innescate da una siffatta "libertà della preferenza"? Antiche concettualizzazioni, un tempo ritenute auto-evidenti, come l'amore patrio o la religione cristiana paiono oggi fragili o obsolete, mentre le nuove proposte come la religione civile e il patriottismo.

L'identità disciplinare della teoria (generale) del diritto non è controversa tra quanti la coltivano. Tuttavia, non è facile tracciarne concettualmente i confini: per un verso, con la filosofia del diritto; per un altro verso, con la "giurisprudenza" (intesa come prudentia juris). Il saggio si articola in quattro parti. Nella prima si esplorano alcune immagini della teoria del diritto. La seconda parte è un interludio metodologico, nel quale vengono messi a punto i principali strumenti di lavoro propri dell'analisi logica del linguaggio. La terza parte contiene una duplice proposta di configurazione della teoria del diritto: la teoria del diritto come analisi e critica della giurisprudenza, la teoria del diritto come laboratorio in cui si costruiscono concetti atti alla descrizione del diritto vigente. La quarta parte illustra la duplice proposta precedente mediante un esercizio di analisi meta-giurisprudenziale.

Non v'è scritto di filosofia del diritto che non si misuri, direttamente o indirettamente, con il positivismo giuridico. Eppure l'identità del positivismo permane elusiva. Il saggio si propone di fare chiarezza mediante un'indagine articolata in tre parti. La prima parte si propone di mettere in luce come le perplessità che circondano il positivismo giuridico siano dovute alla confusione tra due indirizzi, nella filosofia del diritto positivo, che pur andando sotto lo stesso nome presentano caratteri distinti. Da un lato, il positivismo ideologico (il "nudo positivismo" censurato da Otto von Gierke), che è positivismo in quanto eleva il diritto positivo a forma esclusiva di diritto. Dall'altro, il positivismo epistemologico, che è positivismo in quanto si propone di applicare alle investigazioni sul diritto l'epistemologia empiristica del positivismo filosofico. La seconda parte è dedicata all'analisi, tuttora paradigmatica, "del" positivismo giuridico offerta da Norberto Bobbio nell'ormai lontano 1961. La terza parte, infine, si sofferma su alcune pagine del positivismo analitico contemporaneo.