Mucchi Editore: Piccole conferenze

Come già in almeno altre due crisi globali sviluppatesi nei decenni più recenti (la crisi asiatica del 1997 e quella americana-europea del 2008) anche quella attuale, scaturita dal diffondersi del Covid-19, ha condotto parecchi opinionisti ad interrogarsi sulla fine della globalizzazione economica, a causa del contrarsi delle relazioni economiche mondiali e della tendenza, evidenziatasi in parecchi Paesi (compreso il nostro), verso un pesante ritorno dello Stato nell'economia. Il ritorno al protezionismo statale, o comunque ad un più forte ruolo dello Stato nell'economia, è anche fortemente sospinto dall'aumento globale della povertà e della disuguaglianza nella povertà. È orami assodato, infatti, che la globalizzazione non è benefica per tutti, e se pure conduce ad un aumento della ricchezza complessiva, questa non si redistribuisce equamente. Sul campo rimangono sconfitti (molti) e vincitori (pochi). Al tempo stesso, però, questi fenomeni potrebbero accentuarsi nel caso si aprisse una stagione di forte recessione economica. Se, infatti, i principali produttori di globalizzazione economica, gli Stati Uniti e la Cina, rallenteranno pesantemente la loro crescita economica, allora la domanda sulla fine della globalizzazione potrebbe essere fondata. Ma è davvero così? Davvero possiamo considerare finita l'esperienza della globalizzazione economica "moderna", cioè di quella che gli esperti datano a partire dagli anni Ottanta del Secolo scorso? Davvero dopo questa crisi vi sarà un ritorno a livello globale del protezionismo statale? Oppure, più facilmente, potremmo avere una virata, la terza in pochi decenni, della globalizzazione?

L'espressione 'Stato costituzionale' è spesso usata, anche dai giuristi, nel senso di Stato dotato di una costituzione: come se quasi tutti gli Stati, ormai, non fossero costituzionali in quel senso. In questo libretto, séguito e aggiornamento di Stato costituzionale, pubblicato nel 2012, la nozione di Stato costituzionale è presa più sul serio. Da un lato, si ammette che ha molti padri, è opinabile per gli stessi giuristi e alla fine si risolve in un'interpretazione del presente concorrente con molte altre. D'altro lato, però, tutte le interpretazioni alternative - gli "stati" liberista, securitario e populista, esaminati nelle sezioni centrali - aprono prospettive abbastanza inquietanti, per il futuro delle democrazie odierne, da consigliare di tenerselo stretto, lo Stato costituzionale.

Il contributo di Jean-Jacques Rousseau ha spianato la strada al rovesciamento dei rapporti sociali e politici esistenti e si pone a fondamento della definizione dell'ordine costituzionale che - in Europa continentale - ebbe origine con la Rivoluzione francese e che mise fine all'ancien regime. Eppure, egli rimane un autore "inafferrabile", dai mille volti. Il testo individua nel Rousseau "polemico", quello del Discorso sull'ineguaglianza, l'autore che getta le fondamenta del costituzionalismo democratico. È grazie alla forza dissacrante del filosofo ginevrino che la riflessione teorica del Sei e poi Settecento è riuscita ad approdare finalmente ad una ricostruzione realistica e conflittuale del "patto" sociale, riuscendo a guardare dietro di esso e a scorgere i concreti interessi che si pongono alla base del diritto e della democrazia costituzionale. Entro questa prospettiva di ricerca del fondamento del costituzionalismo democratico di natura conflittuale, l'analisi del più noto degli scritti di Rousseau - il Contratto sociale - appare invece rappresentare uno "scarto teorico", un passo indietro rispetto alle intuizioni giovanili espresse con virulenza e passione nei "Discorsi". Con la invenzione della "volontà generale" Rousseau rinuncia a dare forma ad una società democratica conflittuale e ripiega entro una prospettiva idealistica che fa ritornare in cielo proprio ciò che egli aveva richiamato in terra: la lotta alla diseguaglianza e la regolamentazione dei conflitti tra gli uomini. Partito dalla esigenza di "parlare dell'uomo", la conclusione cui giunge è invocare il cielo "per dare leggi agli uomini".

Lo studio dei rapporti tra Stati e confessioni religiose e della laicità in Europa assume un notevole interesse, considerando che l'identità europea ha più radici culturali: i valori della civiltà ellenica e romana, dell'ebraismo e del cristianesimo costituiscono valori fondanti dell'Europa, ma anche il laicismo, in contrapposizione al clericalismo e al fondamentalismo, ha avuto e ha tuttora una grande importanza per la comprensione e l'attuazione dei diritti di religione e verso la religione. Lo scopo di questo scritto è quello di fornire un'ampia analisi dei principi della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, previsti in particolare nell'articolo 9 di detta Convenzione, offrendo nel contempo un'approfondita impostazione generale di molte questioni rispetto alle quali si pone il problema del rapporto tra coscienza e libertà. La lotta per la difesa dell'individuo dagli arbitri del potere e per la garanzia delle libertà individuali, la protezione dei diritti della persona umana, la tutela del cittadino, rispetto al potere democratico degli Stati e alle burocrazie, il problema della scuola, i diritti dell'uomo che si definiscono diritti della terza generazione sono alcuni degli argomenti trattati, in collegamento con la questione generale dei rapporti tra fattore religioso e diritti delle persone. Sono temi che riguardano la coscienza religiosa del singolo e la sua appartenenza confessionale, ma anche la coscienza di ogni cittadino al di là dell'adesione a un credo religioso.

Diritto e tempo hanno costituito oggetto di indagine soprattutto da parte di filosofi e storici del diritto, tra cui Martin Heidegger e Gerhard Husserl. Ma anche Maestri del diritto civile, come Salvatore Pugliatti, si sono soffermati sulla "continuità" e "discontinuità" del diritto nonché sulla dimensione temporale delle norme giuridiche, mettendo in luce la rilevanza del tempo in molteplici articoli del codice civile. Dopo una breve introduzione, relativa al diritto come realtà storica e alla "struttura temporale" dei fenomeni giuridici, il saggio si sofferma sull'istituto della prescrizione, che di recente ha costituito oggetto di riforma in diversi ordinamenti giuridici europei, i quali hanno radicalmente abbreviato il periodo di tempo previsto per la perdita del diritto a seguito dell'inerzia del titolare. Vengono altresì prese in esame le norme - che parimenti prevedono termini molto brevi - presenti nei Principi Unidroit e nel Draft Common Frame of Reference. Le pagine finali sono dedicate all'istituto della Verwirkung, che si distingue dalla prescrizione - tra l'altro - perché non è predeterminato il periodo di tempo necessario per l'estinzione del diritto, e che nell'ordinamento tedesco viene ancora frequentemente utilizzato nonostante l'abbreviazione del termine di prescrizione trentennale.

Il pensiero umano ha elaborato imponenti sistemi concettuali ma poi anche si è soffermato – talvolta con divertita ironia, altre volte con vera preoccupazione – sui loro punti di sofferenza. In questo quadro si inscrive la problematica dei paradossi. Esistono i paradossi semantici che pervengono a formulare frasi, in apparenza sensate, ma quasi prigioniere di un meccanismo interno di autocontraddizione e autodistruzione, i paradossi logico-matematici, i paradossi che sono insieme dell'uno e dell'altro tipo, perché non prescindono da un'autoriflessione della frase su se stessa ma vertono su un non inerte argomento matematico. Meno noti, ma non del tutto trascurati sono i paradossi giuridici. I paradossi nel diritto possono cadere sulla base descrittiva della norma (frastico) o sull'operatore normativo stesso (neustico). Nonostante il cimento dei migliori ingegni nell'escogitare paradossi giuridici inerenti alla detta base descrittiva, questi hanno un ruolo marginale nell'esperienza giuridica, data la condivisibile tendenza delle Corti a considerare nulle o inammissibili norme, clausole, domande che li contengano. I paradossi che cadono sul neustico sono inevitabili e degni di esser meditati. Talvolta affermare o negare in limine una condizione dell'azione sembra problematico, altre volte si rivelano modi di condizionalità necessaria reciproci, difficili da gestire, altre volte si arriva davvero vicino all'irrimediabile auto contraddizione di norme pur apicali...

L'interpretazione costituzionale è ormai da alcuni decenni un tema centrale e intensamente controverso nel dibattito filosofico-giuridico, e nella cultura giuridica in generale. Questo è vero in Italia, ovviamente, ma è anche vero in moltissimi altri ordinamenti giuridici contemporanei, in particolare quelli riconducibili al modello dello "Stato costituzionale", o "costituzionalismo dei diritti" - dotati di una costituzione "lunga", rigida, e garantita da qualche forma di controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi. È noto infatti che, in contesti di questo tipo, per un verso l'interpretazione della costituzione, o comunque il riferimento a norme costituzionali, ha progressivamente assunto un ruolo quasi imprescindibile anche nelle più ordinarie operazioni argomentative svolte dai giuristi; e per altro verso si è sviluppato un denso dibattito attorno alla questione se l'interpretazione della costituzione abbia o no caratteristiche peculiari rispetto all'interpretazione della legge, e ad altre forme di interpretazione giuridica in generale. Questo contributo si occupa di interpretazione costituzionale in una maniera probabilmente un po' più indiretta di quanto si faccia normalmente.

Il costituzionalismo non ha offerto una soluzione sufficiente alla crisi delle democrazie. La risposta contemporanea a tale crisi è il populismo e la sua ragione pubblica è una comunicazione retorica, autocelebrativa, accanto alla democrazia giudiziaria. Tale fenomeno si manifesta con tratti nazionali specifici di azzeramento del passato e di elaborazione di riforme fondate sul dialogo massmediatico "diretto" tra il leader e il popolo, corpus mysticum della Nazione. Fuori di questi canali la ragione pubblica più influente è espressa dalle alte Corti, che illustrano le forme più mediatizzate del discorso giuridico. Separata e dispersa in mille voci la riflessione fra tecnici ed élites. Il saggio consta di una parte iniziale e finale su populismo e ragione pubblica, nei loro aspetti attuali di significato politico e giuridico. Speciale attenzione è rivolta alla declinazione pubblicistica e penalistica del populismo e al suo contributo ad alcuni tratti meno conformi al sistema delle garanzie di un'evoluzione postilluministica lentamente sviluppatasi dopo Norimberga...

Nell'età moderna la formulazione dei diritti, a partire dal giusnaturalismo sei-settecentesco, si è strettamente intrecciata con l'enunciazione del principio di eguaglianza e con la condanna delle discriminazioni imprimendo ai diritti stessi un notevole slancio "universalistico". Fino a che punto però i diritti sono stati (pensati e realizzati come) i diritti di tutti? Chi sono i soggetti che nei moderni ordinamenti vengono assunti come titolari di diritti? Tutti i soggetti oppure alcuni? Che rapporto intercorre fra l'universalismo dei diritti e il particolarismo degli interessi? Sono domande che tornano a proporsi in molteplici e centrali passaggi della storia degli ultimi secoli: nelle rivoluzioni di fine Settecento, nelle "lotte dei diritti" in Europa nel corso dell'Ottocento e del Novecento, nelle democrazie costituzionali del secondo dopoguerra. È a questi contesti che il saggio farà riferimento tentando di cogliere la compresenza, nel discorso dei diritti, di aspirazioni egualitarie e universalistiche e di tendenze alla conservazione di differenze, diseguaglianze, confini.

Dinanzi al dilagare, anche in Italia, delle forze populiste e "sovraniste", nonché del pericoloso sentimento xenofobo che le accompagna, è lecito chiedersi se tra le numerose cause di tale preoccupante fenomeno ci sia anche quella tendenza a un'illimitata espansione dei diritti propugnata da un'ideologia che, consolidatasi alla luce dei pur fondamentali e condivisi principi di eguaglianza sostanziale, solidarietà, giustizia sociale sanciti dalle Costituzioni del secondo dopoguerra, ha finito tuttavia con l'ignorare il problema concreto della loro sostenibilità, sia economica che politica. Questo scritto, per più versi "politicamente scorretto", nasce anzitutto in difesa di quei principi e di quei diritti.

Il fenomeno della medicina difensiva è oggi al centro di un accesso dibattito interdisciplinare e costituisce altresì una voce importante nell'agenda politica della maggior parte degli Stati sviluppati, che cercano soluzioni normative per arginarlo. Così, in Italia, il decreto Balduzzi, prima, e la legge Gelli-Bianco, poi, sono stati emanati proprio con l'intento dichiarato di contenere le pratiche della medicina difensiva nell'interesse sia del paziente sia della spesa pubblica. Questo lavoro si propone di chiarire tale fenomeno, attraverso un'indagine concettuale e teorica tesa a evidenziarne la complessità e ad avanzare ipotesi relative alle sue cause e ai suoi possibili rimedi. A fronte dell'enorme interesse politico e scientifico suscitato dalla medicina difensiva, il saggio evidenzia, infatti, come la letteratura empirica abbia prodotto risultati fortemente contrastanti circa la sua rilevanza e quantificazione, nonché sull'individuazione delle sue cause e possibili rimedi.

Lo scopo di questo saggio è definire con precisione due problemi che toccano specificamente, anche se non in via esclusiva, l'interpretazione del diritto. L'uso che del linguaggio viene fatto nella pratica del diritto si discosta, sotto due aspetti cruciali, dall'uso che del linguaggio viene fatto nella comunicazione ordinaria - e, di conseguenza, l'interpretazione del diritto si differenzia dall'interpretazione conversazionale. (1) Nel diritto, spesso, non c'è alcun emittente precisamente identificabile cui possa essere imputata un'intenzione comunicativa. (2) Nella pratica del diritto, in molti contesti, l'uso del linguaggio non è puramente convenzionale... Ai fini della comprensione della specificità dell'interpretazione giuridica, occorre distinguere due tipi di interpretazione-decisione: decisioni interpretative che producono, e decisioni interpretative che non producono, effetti giuridici. Il problema è se il potere interpretativo possa essere assoggettato a limitazione e controllo, o se invece sia inevitabile l'esistenza di un potere interpretativo sovrano.